Licencia por aborto en Colombia

El Código Sustantivo del Trabajo colombiano, establece:

Artículo 237. Descanso remunerado en caso de aborto.

1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.

2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico sobre lo siguiente:

a). La afirmación de que la trabajadora a sufrido un aborto o parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y

b). La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.»

Nótese que el descanso remunerado por aborto no se denomina "incapacidad" sino "licencia", ello tiene dos connotaciones, primero, la liquidación del 100 % del salario, en vez de el 66,67 % de la incapacidad por enfermedad general, aclarado en el concepto jurídico 201811600569461 del Ministerio de Salud en mayo de 2018, y segundo que el espíritu del legislador ha sido que el objetivo del descanso no sea para la recuperación de la salud física sino para la elaboración del duelo por la pérdida que acaba de ocurrir. Por otra parte, el legislador, aunque parezca un error de redacción, estableció taxativamente 2 o 4 semanas, no de 2 a 4, como pudiera intuirse. 

De igual forma, la legislación no distingue entre la pérdida espontánea y la ocurrida en el contexto de la Interrupción Voluntaria del Embarazo.

El Código Civil Colombiano, que data de 1873, establece la manera de interpretar la Ley, para la discusión actual interesan estos artículos:

ARTÍCULO 29. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.

ARTÍCULO 32. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

El término usado en el Código Sustantivo del Trabajo es el de "aborto o parto prematuro no viable". Ateniéndonos a las reglas de interpretación de la Ley, en el artículo 29 del Código Civil, se puede concluir que también se incluye al embarazo ectópico como pérdida gestacional, asimilándolo al aborto e igualmente, como se mencionó anteriormente, el espíritu de la Ley es ofrecer un tiempo de descanso para la elaboración del duelo por la pérdida y se intuye que es lo equitativo, pues no está en poder de la mujer decidir si su embarazo sea intrauterino o extrauterino.

En conclusión para los casos de embarazo ectópico, independiente del tipo de manejo, también se aplica la regla general establecida en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la última discusión, la Constitución Política establece:

Artículo 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

Aquí surge una incompatibilidad entre el derecho constitucional a la intimidad y la exigencia contenida en el literal a del numeral 2 del artículo 237 del código sustantivo del trabajo, es decir: "La afirmación de que la trabajadora a sufrido un aborto o parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar", debido a que hay pacientes que no desean que se conozca su estado de embarazo o aborto en el ámbito laboral y solicitan que no aparezca una mención a esta situación en el texto de la incapacidad. 

Nuestro deber ético y el derecho de la paciente a la intimidad indican que se debe proceder como lo solicite ella, pero debe advertirle que la liquidación de la prestación es diferencial, pues en caso de incapacidad por enfermedad general se hará sobre el 66,67 % del salario y con la licencia sobre el 100 % del mismo.

Aspectos Prácticos

1. Considere la licencia de 14 días para la pérdida gestacional inferior a 20 semanas y 28 días para la pérdida mayor a 20 semanas y el embarazo ectópico, independiente de su manejo.

2. Informe a la paciente el tiempo de licencia a que tiene derecho, según la guía anterior

3. Negocie con la paciente aspectos como: 

1. Desea la licencia de 2 o 4 semanas o una incapacidad más corta

 

2. Desde cuándo la desea. Debe recordarse que algunas pacientes se han ausentado del trabajo días antes del diagnóstico definitivo por sangrado vaginal o consultas a urgencias en repetidas ocasiones.

3. Si desea que aparezca la palabra “aborto” en el texto de la incapacidad para la justificación ante el empleador y la EPS de la licencia con el objetivo de establecer el porcentaje de liquidación de la prestación, explicando las diferencias

4. Elabore la incapacidad o la licencia de aborto, según lo conciliado con la paciente.

5. En el campo “Observaciones” de la licencia, escriba una leyenda como la de este ejemplo:

"Licencia por aborto ocurrido el (fecha), según lo establecido en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo".

En la Historia clínica electrónica se coloca el tiempo de 14 o 28 días y la fecha desde la cual inicia y se debe escoger la opción “licencia de maternidad”, no “enfermedad general”.